发布时间：2014-11-28 15:26 我来说说 我要投稿
（六）代位权
1、代位权适用条件
2、代位权效力
3、程序安排
（1）被告住所地管辖
（2）诉讼地位；
（3）多个债权人以同一债务人为被告提起代位权诉讼的合并审理，处理按比率分配；
（4）财产保全的必要担保；
（5）区分代位权诉讼与债务人对次债务人的诉讼(另行起诉、中止审理)。
代位权行使，只能通过诉讼途径行使，债权人实际上具优先受偿权。而撤销权注意行使期限，一年是行使权利期间，五年是除斥期间，两者的起算期间是不一样的。
4、主债之诉、代位权之诉、次债之诉之间的关系
（1）分别诉讼、分别审理、管理分别审查。
（2）其它诉讼不影响代位权诉讼存在，但后者需等待（中止），所以三个诉可能会在不同的法院审理。
（七）撤销权
（八）违约责任
1、性质
违约责任从基本面看是“补偿性”的责任，在个别情形下采用“惩罚性”(消费合同中的欺诈惩罚)。
2、归责原则
（1）总则规定的是严格责任，而分则中有过错责任，比如406条委托合同中就有之。
（2）特别条款优于普通条款，适用过错责任。
3、责任方式
四种方式之间一般只能采用一种责任方式，而不能并用。违约责任的赔偿以实际履行为主，金钱赔偿（替代履行）为辅。
4、违约责任与侵权责任的区别
二、买卖合同
（一）标的物交付与所有权的转移：
买卖合同是转移所有权的合同，所有权的转移以交付为准。
1、交付方式：
（1）现实交付（即占有的转移）
（2）“交付”的特殊情形：
2、交付的原则：所有权自标的物交付时移转。
3、现实交付涉及交付地点：
4、交付时间的确定：
由法律规定或由合同约定。无法律规定或约定，从交易习惯。
5、所有权移转时间的例外情形：
（1）法律另有规定。
（2）当事人另有约定。
如：约定特定标的物所有权自合同成立时转移；约定标的物所有权在交付一定期限后转移；约定所有权转移条件等等。
6、登记手续与合同的效力：
如仅仅规定“应当办理批准、登记等手续才生效”，但若未规定“未登记不生效”的，不影响合同效力。
（二）风险负担责任：
1、概念
买卖合同中标的物的风险责任：是指买卖标的物因不可归责与双方当事人的事由(不可抗力、意外事件、不能预见的第三人过错)而造成标的物毁损、灭失所应承担的责任。
合同当事人在从事活动时，应当诚实信用，以善意的方式履行，这体现的是合同法中诚实信用原则。
2、风险责任的归责原则：
风险随交付转移，即风险责任在标的物交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。
3、风险转移例外规则
（1）法律规定：
（2）当事人约定。如约定国际贸易术语，或特别约定风险负担。
4、需注意几个问题。
（1）不动产风险转移时间依实际交付或产证办理应视具体情形；
（2）在途买卖风险按144条处理的前提是出卖人订立合同时不存在恶意；
（3）在买方或卖方违约时，有具体的风险负担规则；
（4）标的物为特定物时，标的物发生风险，出卖人免除给付义务，是否免除损失赔偿责任。
（三）瑕疵担保责任
瑕疵担保：权利瑕疵担保和物的瑕疵担保。
1、适用原则
（1）瑕疵担保责任负担以买受人订立合同时不存在重大过失为前提，但当事人有特别约定除外。
（2）当事人不得以特别约定免除瑕疵担保义务。
2、权利瑕疵
（1）存在方式：
权利瑕疵包括存在所有权、他物权、债权(租赁)、知识产权等限制。
（2）救济方式：
解除合同、实际履行、减少价款、违约金赔偿、损失赔偿等。
3、质量瑕疵
（1）质量瑕疵包含在价值、品质和效用上的瑕疵。
（2）成立要件：
（3）责任形式：
质量瑕疵担保责任具体形式应视瑕疵具体情形而定。
（四）特种买卖
1、分期付款。
2、样品买卖。
3、试用买卖。
三、借款合同
（一）借款合同的成立与生效：
1、借款合同的成立适用合同法总则规定。
2、金融借贷、资金拆借、委托贷款、信托贷款合同的生效适用《合同法》44条。
3、自然人间借款合同为实践性合同，自提供借款时生效。
4、自然人与法人、非法人组织间借款合同适用《合同法》44条。
（二）无效借款合同：
1、金融借贷中的无效借款。
2、民间借贷的无效借款
非法集资；企业间拆借(处理上有例外)。
3、部分无效的借款合同
（三）借款合同的解除：
1、法定解约权的行使
2、约定解约
3、不接收贷款和不发放贷款视为解约
4、解约后的损失赔偿需区分前述不同情形
（四）其他问题：
1、提前还贷：
（1）允许提前还贷，且不得以约定排除
（2）利息除有约定外按实际借款期计息。
2、逾期利息：
（1）区分金融借贷与民间借贷
（2）逾期息不得超出法定限制
（3）逾期息与法定利率变化的调整(可上不可下)。
四、其它合同
（一）赠与合同
1、成立的标准
2、“买一送一”的物品质量瑕疵追究的责任规则
3、附负担的赠与－－不能实现时可撤销
（二）租赁合同
1、瑕疵担保：由出租方承担瑕疵担保责任。
2、租赁物的风险： 谁对租赁物享有所有权，谁承担风险。
3、装修物的处理：租赁物的增加价值
未经出租人同意改善或增设他物，出租人可要求承租人恢复原状或赔偿损失
分析：承租人可取回能取回的活动物，如不能取回，若装修使物减值则应补偿，如增值，先从约定，如无约定，出租人获益无法律依据，应返还不当得利。
4、转租问题
甲租房给乙，乙转租给丙。
从法理上讲：是二个合同，前一个是承租人违约，合同解除，则次合同也解除，丙向乙要求赔偿。
但法理与社会稳定如何协调？乙住哪儿去？如何实现社会效果与法律效果的统一？
（三）承揽合同
风险负担：材料、成果。
1、材料：（看来源）
承揽人：风险由承揽人承担
定作人：把自己材料交给承揽人，如不可抗力发生，由定作人承担；如承揽人买受后加工，由承揽人承担风险。
2、工作成果：交付前，承揽人承担；交付后，定作人承担。
（四）保管合同
1、保管合同是否成立
2、民事责任：
（1）区分民事和商事；
（2）区分有偿和无偿。
如是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担民事责任。
3、成立及生效时间
保管合同交付时成立：实践合同
仓储合同成立时生效（签订之日）：诺成合同
第四节 劳动争议案件审理实务
一、劳动法的产生及法律体系
二、劳动争议案件程序处理实务
（一）仲裁前置的规定及适用
（二）仲裁程序与诉讼程序的衔接
（三）举证责任的分配
（四）管辖法院的确立
三、劳动争议案件实体处理实务
（一）劳动关系的主体
1、用人单位主体的确定：
企业法人、事业单位法人、机关团体法人
2、劳动者主体的确定：
取消劳动者身份上的限制，只要是劳动者，都有劳动法的适用。
3、几种特殊主体
教师、外地农民工、下岗工人、兼职人员。
（二）劳动合同中的相关问题：
1、劳动合同的形式
2、劳动合同的效力、事实劳动关系的认定
3、无效劳动关系的处理
4、劳动合同解除终止日期的认定
（三）违反劳动合同的法律责任
1、续签、补签或终止
2、支付经济补偿金
3、赔偿其他损失
（四）社会保险争议中的有关问题
第五节 物权法实务
一、物权的基本理论
（一）物权的效力
1、排他效力
2、优先效力
3、追及效力
4、物权请求权
（二）物权原则
1、物权主体平等保护原则。
2、物权法定原则
3、公示公信原则
4、一物一权原则
5、物权的取得和行使遵守法律和尊重公序良俗原则
（三）物权的变动
1、不动产
（1）不动产原则上的登记制度
（2）例外情形：不需要登记的情形
（3）异议登记和预告登记制度
2、动产
（1）动产采用占有公信制度
（2）简易交付
（3）占有请求权转让
（4）占有改定
（5）大型动产（船舶、航空器、和机动产等）的登记对抗制。
二、所有权
（一）区分所有权
1、区分所有权的性质
2、对业主建筑物专有部分的限制第
3、共有部分的确定、车位权属的确定规则第
4、业主、业主大会及其业主委员会的制度设定
5、维修基金的规则第
（二）相邻关系
1、相邻关系的特点
2、各种相邻关系
（1）用水、排水相邻权
（2）通行相邻权
（3）生产建设相邻权的利用；
（4）建筑物等不动产相邻权。
3、相邻关系的基本原则：
（1）有利生产、方便生活、团结互助、公平合理；
（2）依法处理相邻关系，法律无规定，依照习惯处理；
（3）享有相邻关系不得妨碍相邻建筑通风、采光和日照，不得损害相邻不动产和危害相邻不动产。
三、用益物权
（一）土地承包权
1、主体问题
2、承包期还是承办经营权期限的问题
3、承包经营权的设立、继承及其生效要件
4、承包地的流转问题
5、承包地的抵押问题
（二）建设用地使用权
1、范围
2、流转的问题
（1）地随房走、房随地走
（2）征收补偿问题
（3）建设用地使用权赠与的出让金的缴纳问题
3、住宅建设用地使用权期满的自动续期问题
4、建设用地消灭，权属注销的主体
（三）宅基地使用权
1、宅基地使用权的取得主体
2、宅基地的流转问题（村集体内部成员流转）
3、宅基地的相关登记问题
（四）地役权
1、地役权的理解
2、地役权的生效要件
3地役权流转原则
不得单独转让；随着其他物权流转而流转；可以部分流转。
4、地役权消灭的情况
四、占有
（一）占有的特点：
1、占有以物为标的。
2、占有须对标的物有事实上的支配与控制。
3、占有为事实。
（二）占有的分类:
1、有权占有或无权占有
2、善意占有和恶意占有
3、自主占有和他主占有
4、直接占有和间接占有
（三）善意取得制度
第六节 担保法实务
一、担保法律关系
区分担保的法律关系与担保合同的法律关系
二、无效担保
（一）担保合同无效的几种情况
（二）无效担保的责任承担
1、主合同有效，担保合同无效
（1）债权人没有过错
（2）债权人、担保人都有过错
2、主合同无效，导致担保合同无效
（1）担保人没有过错
（2）担保人也有过错
（三）追偿问题
三、保证
（一）关于保证人的主体资格问题
（二）保证的责任方式，
1、一般保证
2、连带保证
3、如何确定保证责任。
当事人有约定的从约定；当事人无约定或约定不明确的，推定为连带保证。
（三）保证的责任期间
1、性质 ：为除斥期间，不能中止、中断。
2、保证期间的种类
（1）当事人约定的保证期间，按约定
（2）不定期的保证
（3）约定早于或等于主债务履行期的，推定为六个月。
（4）约定不明确的
3、无效保证合同的保证责任期间
4、保证期间与诉讼时效的关系
（四）主合同变化对从合同的影响
1、主债权的转让
2、主债务转让：
3、主合同内容变动
（1）标的物发生变化
（2）履行期间变化的
（五）共同保证
1、共同保证人
2、同一债权上人保与物保并存
（六）保证关系中的欺诈问题
1、债权人与债务人串通
2、债权人欺骗担保人，均有债权人在内
3、债务人欺骗、胁迫保证人的
4、债务人和保证人共同欺骗债权人的
（七）保证人的追偿权
四、抵押
（一）抵押登记的效力
（二）重复抵押
（三）抵押权的行使
1、当事人可以协议折价。
2、可以提起诉讼。
3、不允许单方变卖。
4、如当事人协议折价损害了其他债权人利益，其他债权人可以行使撤销权。
（四）关于流质契约（绝押）
（五）抵押物的转让
1、如果抵押物已登记的，登记为对抗要件
2、抵押物未登记，不能对抗第三人
五、质押
（一）动产质押
（二）权利质押
1、权利质权的范围
2、权利质权生效要件
（三）转质权
1、经出质人同意的
2、未经出质人同意
六、定金
（一）定金种类
1、立约定金
2、成约定金
3、解约定金
4、违约定金
（二）定金适用的条件
只要是根本性违约，使合同目的不能实现，可适用定金。
（三）定金和违约金是否可以并用
第七节 侵权案件审理实务
一、 侵权行为概述
（一）侵权客体
1、直接明确的侵权客体
2、未直接明确的侵权客体
（二）一般侵权行为的构成要件。
1、行为的违法性
2、损害事实的存在
3、因果关系
4、行为人主观上有过错
二、责任构成和责任方式
（一）侵权行为的归责原则
1、过错责任原则
2、公平责任原则
（二）共同侵权行为
1、共同加害行为
2、教唆、帮助行为
3、共同危险行为
（三）无意思联络侵权的责任
1、无意思联络分别侵权的连带责任
2、无意思联络分别侵权的按份责任
（四）连带责任
1、被侵权人的选择权
2、连带责任中的按份责任与追偿权
（五）责任方式及其适用
1、责任方式
2、人身损害赔偿责任
（1）人身损害赔偿的范围
（2）“同命同价”
3、财产损失的计算
4、危险行为的责任
5、精神损害赔偿
三、不承担责任和减轻责任的情形
（一）过错相抵规则
（二）受害人故意及外来原因
1、受害人故意造成的损害
2、第三人引起损害的责任
3、不可抗力造成的损害
（三）正当理由
四、关于责任主体的特殊规定
（一）监护责任
（二）完全行为能力人“失控”情况下的侵权责任
（三）用人单位工作人员职务侵权的责任
1、机关法人等为用人单位的责任
2、用人单位对劳动者行为的替代责任
（四）雇主及被帮工人责任
1、雇主责任
2、无偿帮工人致人损害的赔偿责任
3、承揽人的责任不同于劳务关系的责任
（五）网络侵权的责任
（六）安全保障责任
（七）教育机构的责任
1、教育机关的过错推定责任
2、教育机构的过错责任、补充责任
五、产品责任
（二）生产者的无过错责任
（三）销售者的过错责任
（四）瑕疵产品致人损害时，被侵权人的选择权
（五）第三人过错使产品存在缺陷致人损害的责任
（六）产品缺陷危险除去请求权
（七）警示、召回等补救措施
（八）生产、销售瑕疵产品惩罚性赔偿责任
六、机动车交通事故责任
（一）机动车使用人的责任
1、移转使用权时的责任
2、机动车移转所有权时的责任
3、转让禁止流通机动车的连带责任
（二）盗窃、抢劫或者抢夺机动车人的责任
（三）机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的责任
七、医疗损害责任
（一）医务人员是否尽当时医疗水平相应的诊疗义务的责任
（二）瑕疵医疗产品及不合格血液致人损害的责任
（三）医院及医务人与的义务
1、告知义务及取得同意
2、记载、保管义务及知情权
3、保护隐私的义务
（四）医疗机构的免责事由
八、环境污染责任
（一）环境污染责任
（二）数人污染的侵权责任
（三）第三人过错引起污染时的责任
九、高度危险责任
（一）高度危险作业的无过错责任
（二）占有或者使用高度危险物的责任
（三）“三高”及地下挖掘活动的责任
（四）遗失、抛弃、非法占有高度危险物的责任
（五）进入高度危险区域时的责任
（六）赔偿限制
十、饲养动物损害责任
（一）动物致害责任的一般规定
（二）违反动物管理规定的责任
（三）饲养危险动物的责任
（四）动物园的过错推定责任
（五）遗弃、逃逸动物致人损害的责任
（六）第三人过错造成损害的责任
（七）对饲养动物的一般性要求
十一、物件损害责任
（一）建筑物等致人损害责任
（二）倒塌致人损害的连带责任
（三）抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品致人损害
（四）堆放物倒塌致人损害
（五）公共道路上物品致人损害
（六）地面施工及地下设施致人损害的侵权行为
第三章 民事诉讼
第一节 民事诉讼基本问题
一、民事案件的管辖
（一）民事诉讼法对管辖的规定
（二）具体民事案件在确定管辖时应注意的问题
二、诉与诉权
（一）诉与诉权在民事审判中的意义
（二）实践中几种诉的区别与处理
1、非讼之诉与法院之诉（主管）
法院与公安部门的主管，法院与民政部门的主管。法院与卫生行政部门的主管，法院与仲裁的主管，法院与城建部门的主管，法院与落政部门的主管等。
2、反诉与本诉
（1）对反诉成立与否的处置。
（2）本诉撤诉后，反诉的处置等。
（3）反诉撤诉后，不影响本诉审理。
3、反诉与反驳
二者均基于本诉存在，且有关联性，主要区别：
（1）反诉是为了吞并本诉，反驳是为了说明本诉的事实不存在，是抗辩。
（2）反诉具有相对独立性，反诉可以独立于本诉存在，反驳具有依附性，两者性质不同。
（3）反诉涉及实体，反驳可以是实体，也可以是程序。
4、反诉与同一程序中的新诉
反诉可并案审理，新的诉另案处理，区别关键有无关联，基于同一事实或同一法律事实的是反诉。
三、民事法律关系的混合及处理
（一）存在的情形
1、复合民事法律关系：如离婚，解除收养
2、两个以上单独民事关系的混合。
3、混合契约。
（二）处理
四、当事人确立问题
（一）正确确定诉讼当事人资格及其诉讼地位的意义
（二）原被告资格确列的一般方法
1、从诉讼请求审查是否有主体资格；
2、从当事人与案件有无利害关系审查有无主体资格；
3、从当事人的行为能力来审查有无主体资格。
4、注意审查是否重复起诉。
（三）诉讼中第三人的认定
1、有独立请求权的第三人
2、无独立请求权的第三人
（四）特殊案件中当事人的确定
五、合并审理问题
（一）普通共同诉讼
（二）必要共同诉讼
（三）必要共同诉讼有独立请求权人与第三人区别
第二节 民事诉讼的证据
一、民事诉讼证据的概述
（一）概念
（二）诉讼证据的特征
二、民事诉讼的举证
（一）民事诉讼法对举证责任的规定
（二）举证责任的转移及倒置
（三）认证的不同方式
（四）民事案件审理中需注意的举证方面的问题
三、民事诉讼的质证
（一）民事审判方式改革引起的对民事诉讼证据质证的思考
（二）定案证据的质证
（三）质证可采取的不同方式
四、民事诉讼的认证
（一）对定案证据的逐一认证
（二）认证的阶段
（三）举证责任的完成
（四）认证阶段法官需注意的问题
第三节 审判业务技能
一、庭审驾驭能力
（一）庭前准备阶段
1、阅卷归纳能力
2、协调组织能力
（1）由主审法官进行必要的应诉指导
（2）认真组织好庭前交换证据工作
（3）精心组织好庭前听证活动
（二） 开庭审理阶段
1、组织指挥能力
（1）对庭审程序的全面重视和掌握
（2）正确引导当事人进行诉讼
（3）要有效地控制庭审节奏
2、综合概况能力
主要体现在预备庭中，或者在正式开庭的初始阶段
3、控制应变能力
（1）庭审的调控：
a在庭审初始阶段的调控：到庭人员的清点、法庭纪律的宣布、合议庭入庭时的要求、对出庭当事人与代理人的核对。
b对法庭的调控：对当事人陈述、举证、质证的调控、对当事人互相发问的调控、对证人陈述与当事人向证人发问的调控、对当事人在程序上对对方行为提出的处理、对当事人提起反诉的处理、对旁听人员的控制。
（ 2）庭审中突发情况的处理：
4、语言表达能力
（1）要注意法言法语
（2）要强调语气、语速
（3）要尽量避免重复
（4）要注意眼神和形体语言
二、民事裁判文书制作
（一）基本要求
（二）内容和格式
第四章 刑事实务
第一节 刑法的基本原则
刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范，具有指导制约全部刑事立法和刑事司法意义的，体现我国刑事法制的基本性质和基本精神的准则、规则。
一、罪刑法定原则（刑法第三条）
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即犯罪法定化与刑罚法定化。
《平顶山市石龙区人民法院关于转发省高院《2011年全省法院全员培训(2)》由河南新闻网-豫都网提供，转载请注明出处：http://pds.yuduxx.com/shilong/89767.html，谢谢合作！
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